Zählt Ihr Instagram-Beitrag als Werbung? Wann müssen Sie ihn als solche kennzeichnen, um teure Abmahnungen zu verhindern? Das ist ein brandaktuelles Thema, das immer mehr Gerichte beschäftigt. Antworten auf die häufigsten Fragen zur Kennzeichnung von Instagram-Posts liefert Rechtsanwältin Dr. Stephanie Reinhart.
1. Gibt es eine einheitliche Regelung, ab wann ein Post als Werbung gilt und damit kennzeichnungspflichtig ist?
So pauschal kann man das leider nicht beantworten. Vereinfacht gesagt ist ein Post dann als Werbung kennzeichnungspflichtig, wenn er eine geschäftliche Handlung darstellt, also ein Verhalten zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, das mit der Absatzförderung oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen zusammenhängt.
2. Wann liegt eine geschäftliche Handlung mit einem Instagram Post vor?
Mit der Frage, wann eine solche geschäftliche Handlung vorliegt, hatten sich in letzter Zeit mehrere Gerichte zu befassen.
Zuletzt hat das OLG Köln im Februar 2021 entschieden, dass eine geschäftliche Handlung bereits dann bejaht werden könne, wenn durch Produktdarstellungen in Posts Unternehmensinteressen gefördert werden. Hierfür genüge bereits der objektive Zusammenhang, also die tatsächliche Förderung oder Begünstigung kommerzieller Zwecke.
Wird für einen Post ein Entgelt oder eine irgendwie geartete Gegenleistung gewährt, liegt unstreitig eine geschäftliche Handlung vor. Ist das nicht der Fall, kommt es darauf an, ob der Post vorwiegend der Information dient, also einen redaktionellen Inhalt darstellt, oder vorwiegend der Absatzförderung dient.
Werden also im Rahmen einer beruflichen Tätigkeit, wie etwa bei einer Kosmetikerin, Produkte empfohlen, wird das im Zweifel der Absatzförderung dienen und als geschäftliche Handlung zu qualifizieren sein.
3. Wenn man Produkte in Posts zeigt, für die man keine Gegenleistung erhält, ist man hier von einer Kennzeichnung „befreit“?
Hier stellt sich die Frage, ob eine rein private oder doch eine geschäftliche Handlung vorliegt. Dies ist in jedem Einzelfall gesondert zu beurteilen.
Hilfreich sind dabei Fragen nach dem Zweck und der Ausgestaltung des unbezahlten Posts:
- Ist der Instagram Account rein privater oder handelt es sich um einen öffentlichen oder gar um einen Business Account?
- Ist der Beitrag werblich gestaltet?
- Handelt es sich um eine objektive Auseinandersetzung mit dem Produkt oder wird es nur wärmstens empfohlen?
- Sind Verlinkungen auf das Produkt beziehungsweise den Hersteller eingebunden?
Insbesondere die Verlinkung auf Unternehmens-Accounts haben Gerichte bisher dazu veranlasst, auch unbezahlte Produktempfehlungen als geschäftliche Handlung einzustufen.
Auf eine Kennzeichnung der unbezahlten Produktempfehlung als Werbung kann verzichtet werden, wenn es sich eindeutig um einen redaktionellen Beitrag handelt. Allerdings sind die Grenzen hier fließend und der Nachweis ist in der Regel schwer zu führen.
Eine andere Frage ist, ob die unbezahlte Produktempfehlung auch auf einem Instagram Account gekennzeichnet werden muss, der auf den ersten Blick erkennbar kommerziell ist. Das dürfte bei eindeutige als Business Account erkennbaren Profilen der Fall sein.
Nicht ganz so eindeutig ist das bei den privaten, aber als öffentlich gekennzeichneten Accounts von Influencern zu beantworten, die regelmäßig eine große Anzahl an Followern haben. Das OLG München hat hier zum Beispiel eine Kennzeichnungspflicht unter anderem deshalb verneint, weil das Profil der erwähnten Spielerfrau als öffentlich gekennzeichnet war und über eine erhebliche Zahl an Followern verfügte.
Zu einer anderen Einschätzung gelangten aber zum Beispiel das OLG Braunschweig und das KG Berlin. Im Zweifel empfiehlt sich daher auch die Kennzeichnung einer unbezahlten Produktempfehlung oder Verlinkung als Werbung.
4. Macht es einen Unterschied, ob ich einen privaten oder einen beruflichen Instagram Account führe?
Ist der kommerzielle Zweck eines Accounts für den Verbraucher klar und eindeutig zu erkennen, müssen unbezahlte Produktempfehlungen nicht als Werbung gekennzeichnet werden.
Bei erkennbar als Business Accounts geführten Instagram-Profilen wird der kommerzielle Charakter regelmäßig erkennbar sein.
Die Frage, wie und wann das auch bei als öffentlich gekennzeichneten, privaten Instagram-Profilen der Fall ist, wird von den Instanzgerichten unterschiedlich beantwortet. Bislang fehlt insoweit eine höchstrichterliche Entscheidung.
So hat beispielsweise das OLG München im Juni 2020 entschieden, dass sich der kommerzielle Zweck bei einem als öffentlich gekennzeichneten Instagram Account einer bekannten Spielerfrau eindeutig aus den Umständen ergebe und die streitigen, unbezahlten Produktempfehlungen daher nicht als Werbung gekennzeichnet werden müssen. Das OLG Braunschweig hingegen hat für ein privates aber als öffentlich gekennzeichnetes Instagram Profil einer Fitnesstrainerin einen auf den ersten Blick erkennbaren, kommerziellen Zweck verneint und die fehlende Kenntlichmachung von unbezahlten Produktverlinkungen als unzulässig eingestuft.
5. Zählt es auch als Werbung, wenn ein Unternehmen nur im Bild markiert, aber nicht im Text genannt wird?
Mit solchen sogenannten Tap Tags werden Verbraucher über die Hersteller der markierten Produkte informiert. Nur wenn unbezahlte Tap Tags als redaktionelle Hinweise eingebunden werden, ist eine Werbekennzeichnung im Einzelfall entbehrlich. In diesen Fällen stellt sich aber oftmals die Frage der Nachweisbarbarkeit.
Tap Tags gehen im Vergleich zur unverlinkten Nennung eines Unternehmens im Text noch einen Schritt weiter, weil mit dem Tap Tag in der Regel eine Verlinkung auf den Instagram-Account des Herstellers verbunden sein wird. Links auf kommerzielle Websites und auch Rabattcodes müssen aber regelmäßig als Werbung gekennzeichnet werden, damit der Verbraucher weiß, dass er auf eine kommerzielle Seite weitergeleitet wird.
Aber auch hier ist die Rechtsprechung noch nicht gefestigt. So haben einige Gerichte zum Beispiel in der Verlinkung auf die kommerziellen Instagram-Accounts von Modefirmen eine werbliche Komponente gesehen. Für den Bereich der Influencer-Werbung hat jüngst das OLG Köln in ein Foto eingebettete Tags mit Verlinkung zu Herstellerseiten als ein Indiz für das Überwiegen geschäftlicher Zwecke angesehen und eine Kenntlichmachung als Werbung gefordert. In diesem Fall hatte die Influencerin einige Produkte kostenlos zur Verfügung gestellt bekommen.
Anders hatte noch das OLG München im Fall der bekannten Spielerfrau entschieden und in dem konkreten Einzelfall bei der eingebetteten Verlinkung einen überwiegend redaktionellen Inhalt angenommen.
6. Muss auch Eigenwerbung gekennzeichnet werden?
Handelt es sich um einen Business Account und ist das für den Verbraucher auch auf den ersten Blick erkennbar, muss die Eigenwerbung nicht gesondert gekennzeichnet werden. Der kommerzielle Zweck ergibt sich hier eindeutig aus den Umständen.
Werden jedoch eigene Produkte oder Dienstleistungen beworben und ist der kommerzielle Charakter des Instagram Accounts nicht sofort erkennbar, müssen diese Posts als Werbung gekennzeichnet werden.
Das gilt auch, wenn es neben der Werbung für eigene Produkte und Dienstleistungen noch andere Inhalte gibt, zum Beispiel redaktionelle Beiträge oder ähnliches. Denn dann ist für den Verbraucher nicht auf den ersten Blick erkennbar, wann es sich um redaktionelle Inhalte handelt und wann eine geschäftliche Handlung vorliegt, die der Absatzförderung dient.
7. Gilt es als Schleichwerbung, wenn Kosmetikerinnen Produkte ihres Depotpartners im Netz zeigen?
Eine unzulässige Schleichwerbung liegt vor, wenn der kommerzielle Charakter einer Handlung nicht kenntlich gemacht wird und so der Verbraucher zu einer geschäftlichen Handlung veranlasst wird. Es soll vermieden werden, dass ein Beitrag den Anschein von Neutralität erweckt, obwohl tatsächlich ein kommerzieller Zweck dahintersteckt.
Hier kommt es wieder auf die Umstände des konkreten Einzelfalls an. Handelt es sich um die Creme eines Kooperations-Unternehmens, ist der Post regelmäßig als „bezahlte“ Werbung einzustufen und entsprechend zu kennzeichnen.
Wenn es sich aber um eine rein privat motivierte Empfehlung, eine selbst gekaufte Creme und eine objektive Auseinandersetzung mit den Vor- und Nachteilen des Produkts handelt, kann der werbliche Charakter fehlen.
Allerdings ist der Übergang zu unzulässiger Schleichwerbung fließend und eine werbliche Absicht kann zum Beispiel unterstellt werden, wenn das Produkt ausschließlich positiv dargestellt wird, die Verbraucher zum Kauf aufgefordert werden, Bezugsquellen genannt werden oder die Einbettung in einen redaktionellen Zusammenhang fehlt.
8. Wie sieht eine korrekte Anzeigenkennzeichnung aus?
Die Werbekennzeichnung muss eindeutig sein, in einer gut lesbaren Schrift und an deutlich erkennbarer Stelle erfolgen. Die Werbung sollte zudem von anderen Inhalten deutlich abgesetzt werden.
Damit der User den werblichen Charakter auf den ersten Blick erkennen kann, muss der Post von Anfang an, also vor oder unmittelbar nach der Überschrift als „Werbung“ oder als „Anzeige“ gekennzeichnet werden. Die Kennzeichnung erst im Text reicht nicht aus. Ob der Hashtag „#Werbung“ am Anfang der Hashtagsammlung ausreicht, ist noch nicht abschließend geklärt.
Auch verkürzt dargestellte und verlinkte Werbebeiträge, sogenannte Teaser oder Anreißer, müssen als „Werbung“ oder „Anzeige“ gekennzeichnet werden. Bei Links soll die Kennzeichnung als „Werbung“ oder „Anzeige“ in unmittelbarer Nähe des Links erfolgen.
Wenn Sie eine Instagram Story oder ein YouTube-Video hochladen, muss die Kennzeichnung als „Werbung“ während der gesamten Laufzeit angezeigt werden und darf nicht ausgeblendet werden.
9. Welches Wording ist beispielsweise nicht ausreichend als Anzeigenkennzeichnung?
Englischsprachige Begriffe, wie zum Beispiel „ad“, „sponsoredby“ oder „PR Sample“, können in deutschsprachigen Medien als nicht eindeutig genug eingestuft werden. Setzen Sie deshalb lieber die deutschen Begriffe „Werbung“ oder „Anzeige“ an den Anfang der Werbung und verzichten Sie auf Anglizismen.
Die von Instagram und Anderen zur Verfügung gestellten Werbekennzeichnungstools (zum Beispiel „sponsored partnership“ oder „Bezahlte Partnerschaft mit“) sind alleine nicht zur ausreichenden Kennzeichnung des Werbecharakters eines Posts geeignet. Als Ergänzung können diese Tools aber verwendet werden.
Nicht ausreichend ist auch der pauschale Hinweis, dass der Instagram Account Werbung enthält. Dieser Hinweis entbindet nicht von der Pflicht zur Kennzeichnung der konkreten Werbebeiträge.
10. Kann man grundsätzlich von der Regel ausgehen: Lieber zu viel als zu wenig kennzeichnen?
Wie vorstehend aufgezeigt, ist die Rechtsprechung der Instanzgerichte nicht einheitlich und eine höchstrichterliche Entscheidung steht derzeit noch aus. Zur Vermeidung wettbewerbsrechtlicher Abmahnungen empfiehlt es sich daher, im Zweifelsfall auch eine unbezahlte Produktempfehlung als Werbung zu kennzeichnen.
In der Regel kann davon ausgegangen werden, dass Posts im Zusammenhang mit einer gewerblichen oder freiberuflichen Tätigkeit jedenfalls auch einen kommerziellen Zweck verfolgen und deshalb als geschäftliche Handlung eingestuft werden können.
Rein private oder rein redaktionelle Inhalte müssen hingegen nicht als Werbung gekennzeichnet werden. Doch hier ist Vorsicht geboten: Die Übergänge zu kommerziellen Zwecken sind fließend und im Einzelfall mitunter schwer zu belegen.
Was sagt das Gesetz?
Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb bestimmt, dass unlauter handelt, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht aus den Umständen ergibt und der Verbraucher dadurch zu einer geschäftlichen Handlung veranlasst wird, die er sonst nicht getroffen hätte. Insbesondere eine als Information getarnte Werbung ist unzulässig.
Darüber hinaus das Telemediengesetz, dass kommerzielle Kommunikation in Sozialen Medien als solche klar erkennbar sein muss.
Der Rundfunkstaatsvertrags fordert schließlich, dass Werbung vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein muss.
Die Rechtsanwältin ist Partnerin der Kanzlei Reinhart Rechtsanwälte in München. Sie berät u. a. im Kosmetikrecht, bei Fragen zur Werbung im Internet sowie bei der Auseinandersetzung mit Wettbewerbern und Behörden.
www.reinhart.legal
